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La implementación del modelo del “pay or okay”
El modelo conocido coloquialmente como “pay or okay” puede definirse como aquel en el que se ofrece al interesado dos opciones en el momento de acceder al servicio online: consentir el tratamiento de sus datos personales para finalidades de publicidad comportamental o pagar una cuota para acceder al servicio sin que se proceda a tratar sus datos con esta finalidad.
Este modelo ha sido objeto de críticas y reclamaciones en la Unión Europea, ya que se considera que no da cumplimiento a los requisitos del consentimiento válido a la luz del Reglamento General de Protección de Datos (“RGPD”) y por estar poniendo precio a un derecho fundamental, como lo es el de la protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales.
En este contexto, la autoridad supervisora holandesa, junto con la noruega y la alemana requirieron conjuntamente al CEPD una opinión vinculante sobre el modelo "pay or okay". La Comisión publicó su Opinión 08/2024 el pasado 17 de abril, centrándose en el consentimiento recabado por las grandes plataformas en línea para la publicidad comportamental.
La Opinión 08/2024 y los requisitos para otorgar un consentimiento válido
El Comité recalca la importancia de proteger el derecho fundamental a la protección de datos y evitar que los datos personales se conviertan en una mercancía.
Ofrecer una única alternativa de pago para rechazar la publicidad comportamental no puede ser la opción por defecto de las grandes plataformas en línea. Según el Comité, la disyuntiva entre la opción de publicidad comportamental y la alternativa de pagar una cuota causa un perjuicio al usuario.
Si el usuario no consiente el tratamiento de sus datos con fines de publicidad comportamental, se enfrentan a consecuencias económicas al tener que pagar una cuota o a la pérdida de acceso a servicios cada vez más habituales en nuestra sociedad actual. Esta situación se agrava debido al papel prominente que desempeñan estas grandes plataformas en la sociedad, tanto a nivel social como profesional, y su posición dominante en el mercado, no existiendo en ocasiones otras alternativas.
Con el fin de evitar causar perjuicio al usuario, el CEPD considera que las grandes plataformas deben ofrecer una “alternativa equivalente” que no implique el pago de una cuota, que el Comité denomina “Alternativa gratuita sin publicidad comportamental”.
De esta manera, se garantiza que el usuario tenga una capacidad de elección genuina y no se vea obligado a decidir únicamente entre dos opciones, los datos o el pago.
Esta alternativa no deberá implicar ningún tratamiento con fines de publicidad comportamental y puede, por ejemplo, ser una versión del servicio con una forma diferente de publicidad que implique el tratamiento de menos (o ningún) dato personal, como la publicidad contextual o general, o bien la publicidad basada en temas de interés seleccionados por el usuario de una lista de contenidos disponibles.
El Comité recuerda que obtener el consentimiento no exime al responsable de cumplir con todos los principios relativos al tratamiento de datos personales establecidos en el artículo 5 del RGPD, haciendo especial hincapié en el principio de responsabilidad proactiva, exigiendo que las grandes plataformas sean ser capaces de demostrar que el consentimiento para la publicidad comportamental es totalmente válido, y que ocasionen los mínimos perjuicios posibles al usuario.
Los requisitos para el consentimiento válido
Para abordar la cuestión de en qué circunstancias y condiciones los modelos de "pay or okay" relacionados con la publicidad comportamental pueden ser implementados por grandes plataformas en línea de manera que se recabe un consentimiento válido y, en particular, libremente otorgado, el Comité analiza cada uno de los requisitos acumulativos que conforman el consentimiento según lo establecido en el RGPD:
La retirada del consentimiento y su renovación
El Comité defiende que los usuarios deben ser capaces de retirar el consentimiento otorgado sin ningún perjuicio derivado.
Si un usuario sufre un perjuicio al retirar su consentimiento, como perder el acceso a la plataforma o tener que pagar una cuota, el CEPD concluye que el consentimiento nunca fue válidamente prestado. En estos casos, el responsable debe eliminar todos los datos personales recopilados basados en ese consentimiento inválido.
En cuanto a la renovación del consentimiento, el Comité recuerda que el RGPD no establece un límite de tiempo específico en cuanto a la frecuencia con la que se debe actualizar el consentimiento y es una cuestión que deberá evaluarse caso por caso, considerando también otra legislación europea. En el caso de la publicidad comportamental, puede ser apropiado establecer un período de tiempo limitado para que el consentimiento siga siendo válido, como por ejemplo, un año.
Conclusiones
La Opinión 08/2024 del CEPD sobre los modelos "pay or okay" implementados por las grandes plataformas en línea para el tratamiento de datos personales con fines de publicidad comportamental supone un nuevo pronunciamiento sobre lo que debe entenderse por un consentimiento válido bajo el RGPD.
Para garantizar la validez del consentimiento, el CEPD sugiere ofrecer a los usuarios una alternativa equivalente que implique el pago de una cuota. Sin embargo, esta opción de pago debe ir acompañada de una alternativa gratuita equivalente, que, por ejemplo, puede consistir en publicidad contextual, por ejemplo. Además, el CEPD enfatiza la obligación de los responsables de cumplir con los principios y obligaciones del tratamiento de datos personales establecidos en el RGPD y es una advertencia para los responsables del tratamiento que sean considerados plataformas en línea, quienes deberán ajustar su modelo de "pay or okay" con las exigencias establecidas por el CEPD.
La Opinión 08/2024 del CEPD establece directrices para las autoridades de control europeas, y en consecuencia, la Agencia Española de Protección de Datos ha modificado su Guía sobre el uso de las cookies para reflejar la opinión del CEPD respecto del modelo de negocio de las plataformas en línea, indicando de forma expresa que se espera la publicación de una Guía de aplicación general por parte del CEPD sobre la validez del consentimiento en los modelos "pay or okay" durante el primer semestre de 2025.
Artículo elaborado por Samanta Murillo Geiser, manager de Regulación Digital de PwC Tax & Legal, y Lucía Etxe Rivas, associate de Regulación Digital de PwC Tax & Legal