La Sentencia 169/2023, de 22 de noviembre de 2023, del Tribunal Constitucional, tiene su origen en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por nuestro Tribunal Supremo en el marco del recurso contencioso-administrativo presentado por la Asociación Española de Juego Digital (AEJD) contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (Real Decreto 958/2020), el cual restringe de forma drástica las posibilidades de publicidad, promoción y patrocinio de las actividades de juego online.
Entre los argumentos de la AEJD, sobresalía la consideración de que el Real Decreto 958/2020 se desarrolló con base en una habilitación legal inconstitucional, ya que el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (Ley del Juego) se limitaba a hacer una remisión genérica a un futuro desarrollo reglamentario para regular las condiciones y límites de la publicidad, la promoción y el patrocinio del juego online, sin fijar los criterios esenciales para garantizar la libertad de empresa y el principio de reserva de ley, reconocidos en los artículos 38 y 53.1 de la Constitución Española (CE). En concreto, dicha remisión genérica sólo delimitaba los espacios a los que debía extenderse dicha regulación, incluyendo al final una previsión abierta - “cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente”- sin establecer las condiciones y elementos esenciales de dicha regulación.
El Tribunal Supremo, al admitir el recurso planteado por la AEJD, planteó una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional sobre el artículo 7.2 de la Ley del Juego, con el objetivo de que este órgano se pronunciase sobre si dicha genérica remisión reglamentaria vulneraba los principios constitucionales mencionados, al tratarse de una materia que afectaba al núcleo esencial de la libertad de empresa y que, por tanto, debía ser regulada únicamente por el legislador, y no por el Gobierno.
Sin embargo, y a pesar de la expectación generada en el sector al respecto de este fallo, el Tribunal Constitucional resolvió que la cuestión de inconstitucionalidad había perdido su objeto, como consecuencia de la reforma de la Ley del Juego introducida, el 2 de noviembre de 2022, mediante la Ley 23/2022, de 2 de noviembre, que añadía un nuevo artículo 7 bis, estableciendo las directrices y normas básicas para regular la publicidad, la promoción y el patrocinio de las actividades de juego online.
Según el Tribunal Constitucional, el nuevo artículo 7 bis de la Ley del Juego subsana los defectos que podrían apreciarse en el artículo 7.2 de la Ley del Juego, al fijar los principios, objetivos, límites y garantías de la publicidad, el patrocinio y la promoción de actividades de juego, así como los criterios para su desarrollo reglamentario, respetando el principio de reserva de ley y la libertad de empresa.
Además, el Tribunal Constitucional señala que el recurso de la AEJD no planteaba cuestiones concretas sobre la aplicación del Real Decreto 958/2020, sino que se limitaba a impugnar su validez jurídica, no considerando necesario, por tanto, examinar el contenido del reglamento ni su adecuación a la CE o a la Ley del Juego.
Por tanto, la sentencia del Tribunal Constitucional pone fin al procedimiento de cuestión de inconstitucionalidad, pero no así al recurso de la AEJD contra el Real Decreto 958/2020, que deberá seguir su tramitación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que valorar si el reglamento respeta las directrices y normas establecidas en el nuevo artículo 7 bis de la Ley del Juego.
¿Qué consecuencias tiene esta sentencia para el sector del juego online? ¿Qué opciones le quedan a AEJD o a los propios operadores para defender sus intereses? ¿Qué impacto tendrá el nuevo artículo 7 bis de la LJ en la regulación de la publicidad del juego?
Artículo redactado por Álvaro Arroyo Sánchez, manager del sector Entretenimiento y Medios de PwC Tax & Legal, y Pedro Palomino Toledano, senior associate del sector Entretenimiento y Medios de PwC Tax & Legal.
